| dc.description.abstract | Det første punktet i avhandlingen behandlet tjenestedefinisjonen ved å se til kravene om betaling, grenseoverskridelse og midlertidig utøving. Kritikere har hevdet at definisjonen utvides i direktivforslaget slik at flere produkter enn tidligere vil karakteriseres som tjenester hvis forslaget vedtas.
Når det gjelder det kravet til midlertidig utøvelse, er det lite som tyder på at reglene endres. Direktivforslagets rettslige kommentar (19) er nærmest et ordrett sitat fra en tidligere dom, nemlig Case C-55/94, Gebhard. Det understrekes at man i vurderingen av midlertidig skal se til varighet, periodisitet, kontinuitet og regularitet, samtidig som tilbyderen kan ha kontor så vel som praksis i vertslandet og likevel tilby en midlertidig tjeneste. Dette er kriterier som allerede er formulert i rettspraksis, og forslaget er derfor lite annet enn en kodifisering av gjeldende rett. I forslaget fra april 2006 er kommentar (19) fjernet, men det er heller ingenting i dette forslaget som tyder på at gjeldende rett endres.
For betalingskravet er konklusjonen mer usikker. I følge rettslige kommentar (15) er kravet dekket for en tjeneste som normalt utføres mot betaling. Kriteriet ’normalt dekket mot betaling’ er tidligere formulert i rettspraksis, nemlig Case C-159/90, Grogan, og introduserer dermed ikke noe nytt. Men videre i den samme kommentaren heter det at det ikke kreves at den som mottar tjenesten også er den som betaler den, og dessuten at det er uten betydning hvordan den økonomiske motytelsen som utgjør betalingen finansieres. Her kan man se for seg en nedtoning av betalingskravet slik at også produkter som finansieres over skattebudsjettet vil være tjenester, ettersom det er uten betydning hvordan den økonomiske motytelsen finansieres. I så tilfelle vil forslaget utvide tjenestedefinisjonen. Men en slik tolkning er alt annet enn sikker, og i motsatt retning kan man argumentere at kravet om at det ’normalt ytes mot betaling’ uansett vil tilsi at offentlige produkter som finansieres over skattebudsjettet ikke er tjenester. Hvorvidt dette kravet endres med forslaget er derfor åpent.
I forslaget av april 2006 er kommentar (15) fjernet slik at usikkerheten som ble skapt med formuleringen om at betalingskravet var innfridd uansett hvordan motytelsen finansieres faller bort. Videre er kommentar (16) reformulert slik at den inneholder kun sitater fra og henvisninger til rettspraksis. Mye tyder derfor på at gjeldende rett videreføres også her.
Det siste kravet til grenseoverskridelse elimineres fullstendig i direktivforslaget, ettersom det i artikkel 2, punkt 1 heter at reglene i direktivforslaget ”finner anvendelser på tjenesteydelser der utføres av tjenesteyter som har deres forretning i et medlemsland.” I motsetning til tidligere vil tjenestereglene dermed komme til anvendelse på alle tjenester som tilbys i medlemslandene, og rent interne forhold vil ikke lenger være unntatt fra fellesskapsretten. Dette strider klart med dagens regler slik de er formulert både i selve EØS-avtalen, nemlig i artikkel 36 siste ledd, og i rettspraksis . Direktivforslaget innebærer altså her en vesentlig endring av rettstilstanden. Denne artikkel er ikke endret i forslaget fra 2006.
Når det gjelder definisjon av restriksjoner er det lite nytt å merke seg. Forslaget behandler ikke restriksjoner generelt, men definerer begrepene tillatelsesordninger og krav. Disse definisjonene inneholder ingen nye elementer verken i forhold til EØS-avtalen eller til rettspraksis.
Medlemslandenes mulighet til å kreve tillatelsesordninger fra og til å stille krav til selskaper som er etablert i hjemlandet er i hovedtrekk uendret. En viktig forskjell fra dagens regler er at unntakshjemlene i EØS-avtalens artikkel 32 og artikkel 33 om offentlig myndighetsutøvelse, orden, sikkerhet og sundhet ikke kan brukes til å begrunne en tillatelsesordning eller et krav. I utgangspunktet er dette en radikal endring, all den tid den setter til side en avtalefestet bestemmelse. På en annen side er dette to hjemler som har vært lite brukt; Det er vanskelig å finne rettspraksis som lovliggjør en restriksjon med hjemmel i de to artiklene, og i tillegg har domstolen uttalt om begge artiklene at de skal anvendes restriktivt . I praksis er endringen kanskje derfor ikke så stor.
I forslaget fra april 2006 er dette endret, slik at offentlig myndighetsutøvelse, orden, sikkerhet og sundhet fremdeles kan hjemle en tillatelsesordning.
Medlemslandene vil fremdeles ha mulighet til å begrunne tillatelser og krav overfor selskaper som er etablert i hjemlandet ved å vise til allmenne hensyn. Riktignok formulerer direktivforslaget artikkel 14 en liste over absolutt forbudte krav, og overfor disse kravene kan unntakshjemmelen allmenne hensyn ikke brukes. Ettersom en del av disse kravene tidligere har vært begrunnet i denne hjemmelen er dette en endring av gjeldende rett. Blant annet har artikkelen forbud mot å kreve opptak i et register på deres område, noe som vil gjøre det vanskelig for medlemslandene å verne seg overfor selskaper som gjentatte ganger har gått konkurs og dermed påført kreditorer og kunder tap.
Et uavklart spørsmål er hvorvidt definisjonen av allmenne hensyn skal fryses på dagens nivå eller om domstolen skal kunne fortsette å utvikle dette begrepet selv om direktivforslaget vedtas. At forslaget ikke avklarer dette åpner vel for at domstolen her står fritt; den kan selv avgjøre om begrepet skal videreutvikles.
I forslaget fra april 2006 er allmenne hensyn definert i artikkel 4, punkt 7a, og her listes langt flere hensyn enn dem som er nevnt i forslaget fra 2004. Dette styrker inntrykket av at gjeldende rett videreføres.
I hovedtrekk kan man si at både tjenestedefinisjon og unntaksreglene i direktivforslaget er en videreføring av gjeldende rett. Riktignok utvides tjenestebegrepet noe og unntaksreglene innsnevres, men ingen av disse endringene er radikale nyskapninger.
Den største endringen i gjeldende rett ligger i direktivforslagets regel om opprinnelseslandsprinsippet. I korthet går denne regelen ut på at medlemslandene ikke kan stille krav til eller kreve tillatelser fra selskaper som er etablert i et annet medlemsland og som tilbyr tjenester på deres område; selskapene skal bare måtte forholde seg til reglene i landet de er etablert - opprinnelseslandet. EØS-avtalen har ingen regler som forbyr medlemslandene å regulere tjenestetilbudet på sitt eget område: Artikkel 37 gir tjenesteyterne kun rett til å tilby tjenester på samme vilkår som vertslandets egne tilbydere - så lenge reguleringene ikke er diskriminerende. Også rettspraksis har i flere dommer godtatt at medlemslandene har gjort egne regler gjeldende overfor tjenesteytere fra andre medlemsland . Riktignok har rettspraksis også eksempler på at vertslandene ikke får anvende egen lovgivning selv når denne beskytter et allment hensyn. I Vander Elst og Guiot/Climatec fikk vertslandet ikke gjøre egne regler om henholdsvis arbeidstillatelse og arbeidsgiveravgift gjeldene, men her begrunnet domstolen dette med at hjemlandenes regler regulerte dette. Slik sett kan man si at opprinnelseslandsprinsippet allerede er brukt i rettspraksis, men domstolen har da alltid begrunnet bruken med at både verts- og hjemlandets regler verner det aktuelle allmenne hensynet. Direktivforslaget setter ingen slike betingelser: prinsippet skal gjelde uavhengig av om reglene er harmoniserte eller ikke. Dette er en vesentlig endring av gjeldende rett.
En konsekvens av prinsippet er at det vil bli svært vanskelig for medlemslandene å opprettholde egne regler innen tjenestelovgivningen. Siden reglene ikke kan håndheves overfor utenlandske tilbydere vil det vel fremstå som lite fristende å håndheve dem overfor for landets egne tilbydere; det vil bare føre til at de utenlandske tilbyderne får et konkurransefortrinn. På sikt vil vel dette tvinge frem en rettsharmonisering innen området, i hvert fall innen områder som er utsatt for konkurranse fra andre medlemslands tjenestetilbydere.
En rekke virksomheter er unntatt fra prinsippet, deriblant posttjenester, energi- og vanndistribusjon, regnskapsrevisjon, kontraktspørsmål og arbeidsrettslige spørsmål som reguleres av direktiv 96/71/EF. I tillegg er pengetransport, spill, lotteri og veddemål midlertidig unntatt inntil felleskapsretten er harmonisert innen disse feltene.
De generelle unntakshjemlene er færre enn i dagens rettstilstand. De begrenser seg til hensynet til offentlig orden, offentlig sikkerhet og folkesundheten. I tillegg har forslaget en unntakshjemmel for miljøhensyn, men denne hjemmelen krever ”særlige kjendetegn ved det sted” tjenesten tilbys for å kunne anvendes. Ordlyden ”særlige kjendetegn” tilsier vel at det skal sterke grunner til å anvende hjemmelen, og en mulig tolkning er at man har hatt områder med spesielt sårbar natur i tankene – som for eksempel nordområdene. En generell unntakshjemmel til prinsippet for miljøhensyn har forslaget altså ikke.
Direktivforslaget har ingen henvisninger til allmenne hensyn som unntakshjemmel for opprinnelseslandsprinsippet. Tatt i betraktning at det er denne unntakshjemmelen som så langt er mest brukt for å lovliggjøre en restriksjon, innebærer dette en vesentlig reduksjon i medlemslandenes mulighet til å regulere tjenestetilbudet på sitt område og en klar endring av rettstilstanden. En virkning kan være at enkelte allmenne hensyn blir dårligere vernet enn de er i dag: Tidligere har domstolen anerkjent forbrukervern, kreditorvern, miljøvern og arbeidstakervern som allmenne hensyn, men dersom forslaget vedtas kan medlemslandene ikke lenger vise til disse hensynene for å regulere tilbydere fra andre medlemsland. En mulig konsekvens er en svakere beskyttelse av hensynene – i hvert fall inntil felleskapsretten får regler som ivaretar hensynene.
I forslaget fra 2006 er opprinnelseslandsprinsippet erstattet med ’Rett til å tilby tjenester’. Til tross for reformuleringen ligner denne regelen mye på opprinnelseslandsprinsippet: å regulere tilbydere fra andre medlemsland krever fremdeles hjemmel i hensynet til offentlig orden, offentlig myndighet, folkehelsen eller miljøet; heller ikke i dette forslaget kan medlemslandene vise til allmenne hensyn. Men flere næringer enn tidligere er unntatt fra regelen: for eksempel ar alle arbeidsrettslige forhold unntatt direktivet, og det er utvidelsen av unntaksområdene som er den største forskjellen fra forslaget av 2004. | nor |