Endringshåndtering i IT-utviklingskontrakter : Risiko for endringer der dette ikke er regulert i kontrakten

Abstract

Spørsmålet om hvilken kontraktspart som bør ha risiko for endringer er en meget praktisk problemstilling i kontrakter om systemutvikling og utvikling av programvare.

I praksis viser det seg at problemene ofte oppstår når kontraktsforholdet i utgangspunktet skulle være avsluttet, enten ved at levering er forsinket eller ved uenighet om hvor mye kunden skal betale leverandøren for utviklingsarbeidet.

Hvis kontrakten har et system for hvordan disse endringene skulle vært håndtert underveis, vil det i utgangspunktet være mulig å plassere risikoen for forsinkelse og kostnadsøkning ved å anvende kontraktens bestemmelser på de konkrete forhold. Har ikke leverandøren bedt om endringsordre for det aktuelle arbeidet, har hans krav på justering av tid og pris blitt prekludert som følge av at varslingsfristene har vært oversittet.

Utgangspunktet i denne avhandlingen har imidlertid vært at kontrakten ikke har en slik regulering av endringer underveis eller at den angitte fremgangsmåten ikke har blitt fulgt. Spørsmålet har vært hvor risikoen for den manglende endringsregulering, og dermed risikoen for konsekvensene av endringsarbeidet, skal plasseres.

Dette spørsmål er etter mitt skjønn vanskelig å avgjøre på generelt grunnlag, særlig fordi prosjektene er så uensartede. Dette gjelder både variasjoner i hvem som er parter i utviklingsprosjektene, og ikke minst hva slags arbeid det dreier seg om. I noen prosjekter vil kunden bare ha en idé om hva han vil ha og vil dermed be leverandøren sette i gang for å se hva man kan få til. I andre, gjerne større prosjekter, vil kunden ha et tydelig spesifisert ønske om hva slags leveranse han ønsker, og leverandøren vil da ha en strengere ramme å forholde seg til.

I tråd med alminnelig kontraktsrett bør utgangspunktet være at risikoen først søkes plassert gjennom kontraktstolkning, og ved å undersøke om endringsavtale faktisk må anses som inngått underveis. Gir ikke dette noe svar, spørsmålet bli hvilke retningslinjer og momenter som bør ha betydning for plassering av risikoen for at endringene og konsekvensene av disse likevel ikke ble avklart underveis. Her vil partenes alminnelige kontraktsplikter bli avgjørende for vurderingen, og jeg vil særlig trekke frem leverandørens plikt til å undersøke og varsle om endringens virkning på tid og pris. Omfanget av disse pliktene avgjøres på bakgrunn av lojalitetshensyn hos begge parter, kontraktens spesifikasjoner og til en viss grad også praksis og teori fra andre sammenlignbare kontraktsområder. Det viktigste i vurderingen av hvem som skal ha risikoen for at endringene ikke ble klargjort underveis, og dermed risikoen for konsekvensene av disse er etter min oppfatning lojalitetshensyn, sammenholdt med de ”reklamasjonshensyn” som er redegjort for i denne avhandlingen.

Risikovurderingen vil også kunne foretas på bakgrunn av forutsetningslæren og avtaleloven § 36. I tråd med hva som antas som gjeldende rett skal det imidlertid etter min oppfatning mye til før disse regelsettene kan få anvendelse i en kontrakt mellom profesjonelle parter. De vurderingsmomenter som kommer inn i vurderingen i forhold til forutsetningslæren og § 36 vil etter mitt skjønn likevel komme inn som tolkningsmomenter i de rimelighetsvurderingene som må foretas i forbindelse med partenes alminnelige plikter i kontrakten.

Som det fremgår av de overnevnte drøftelsene, er det få konkrete løsningsmodeller for å plassere risikoen for manglende endringshåndtering. Det blir en avveining av ulike momenter og hensyn som ofte trekker i begge retninger. Til syvende og sist vil man i de fleste tilfeller ende opp med en konkret lojalitetsvurdering for den enkelte endringspost.

Til slutt bør det nevnes at det antageligvis finnes en rekke fremgangsmåter for å avgjøre hvem som skal ha risikoen for endringenes virkning på kontraktens tid og pris, og det vil alltid finnes flere momenter som kan være av betydning i den konkrete endringstvist. Etter mitt skjønn vil de momenter som er drøftet i denne avhandlingen være de viktigste i avgjørelsen av hvem som bør ha risikoen for endringer underveis i utviklingsprosjekter der utviklingskontrakten ikke har et endringsordresystem.